O Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do tema 69 de repercussão geral, firmou o entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS.

Com fundamento em tal decisão os contribuintes passaram a acionar o Poder Judiciário pleiteando também a exclusão do ICMS – DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que tal parcela do ICMS não seja destacada nas notas fiscais de venda.

Neste sentido tem sido proferidas decisões, especialmente pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, reconhecendo tal direito, sob alegação de que não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado pelo STF no Tema 69.

O Supremo Tribunal Federal em decisão recente manifestou entendimento que a matéria sobre a exclusão do ICMS-DIFAL deve ser apreciada definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Porém, o STJ já havia manifestado entendimento que tal assunto é de índole constitucional, devendo ser julgado pelo STF. Essa divergência tem inviabilizado que os Tribunais Superiores apreciem este tema, ficando a matéria a cargo dos Tribunais Regionais Federais.

Recomendamos as empresas que recolhem o ICMS-DIFAL, que avaliem a possibilidade de ajuizar ação judicial para excluir o supracitado imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, com intuito de suspender o prazo retroativo de cinco anos, bem como recuperar os pagamentos a maior efetuados, considerando que há decisões favoráveis aos contribuintes que tem sido proferida pelos Tribunais Regionais Federais.