O Supremo Tribunal Federal incluiu na pauta de julgamento de 22/11/2023, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nºs 7.066, 7.070 e 7.078, que questionam a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS decorrente de operações interestaduais envolvendo como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto, no ano base de 2022.

Os Estados defendem a cobrança do ICMS DIFAL partir de abril de 2022, enquanto as referidas ações judiciais defendem que a cobrança deve ter início apenas no exercício de 2023.

A discussão envolve a vigência em âmbito nacional da Lei Complementar 190/2022, que passou a prever esta cobrança fiscal. A aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal garantem, respectivamente, que determinados tributos (entre eles o ICMS) não podem ser instituídos ou majorados e cobrados no mesmo exercício financeiro (que se inicia no dia 1 de janeiro e vai até o dia 31 de dezembro). Ou seja, se determinado tributo for instituído ou majorado em um ano, só será cobrado desta forma no ano seguinte. Ao passo que a anterioridade nonagesimal garante um período complementar de 3 meses para a cobrança efetiva de um tributo seja feita, impedindo que um tributo majorado em 30 de dezembro passe a valer na semana seguinte.

O julgamento foi iniciado virtualmente e o placar estava 5 a 3 favoravelmente a cobrança de tal imposto apenas a partir do exercício de 2023. Tal julgamento foi interrompido e transferido para a pauta presencial, de maneira que a contagem de votos será zerada.

Sugerimos que aqueles que não ingressaram com ação judicial para o ressarcimento do ICMS DIFAL que tenha sido recolhido, que avaliem essa possibilidade previamente ao julgamento a ocorrer. Isto porque, a posição do STF vindo a ser favorável aos contribuintes, com a eventual modulação de efeitos da decisão, poderá impedir a apresentação de novas ações visando o ressarcimento em questão.