A TRIBUTAÇÃO DO SOFTWARE DE ACORDO COM A RECEITA FEDERAL DO BRASIL
O Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) números 1945 e 5659, no que tange a tributação de software, exclui a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o Imposto sobre Serviços (ISSQN).
De forma consequencial, a Secretaria da Fazenda de São Paulo, por seu turno, adequou-se à decisão do STF ao estabelecer que tanto empresa varejista que comercializa software antivírus (não customizados) para computadores, quanto empresa que revende software comprado de fornecedor localizado em outro Estado, não estão sujeitas à incidência do ICMS em tais operações, mas sim ao ISSQN.
No entanto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), com relação à tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), especificamente no regime do Lucro Presumido, em que são aplicadas margens de presunção diferenciadas para atividade de comércio (8% de IRPJ e 12% de CSLL) e atividades de prestação de serviço (32% de IRPJ e de CSLL), vem reiteradamente emitindo posicionamento (Solução de Consulta nº 6.022/2021 – SRRF06/Disit; Solução de consulta Disit/SSRF07 nº 7250, de 05 de julho de 2021 e Solução de Consulta nº 4.028 – SRRF04/Disit de 18 de outubro de 2021) de que a venda de software de prateleira, ou seja, aquele pronto para uso e em formato padrão, se enquadra como comercialização de mercadoria e a venda de software sob encomenda, isto é, personalizado para o cliente, caracteriza uma prestação de serviços.
Deste modo, é possível verificar que pela linha de raciocínio da RFB, há risco de aplicação de autos de infração aos contribuintes que optaram pelo Lucro Presumido e que recolheram os tributos com base na margem de 8% e 12%.
No entanto, é possível utilizar como argumento de defesa no caso de eventuais autuações, a modulação de efeitos da decisão do STF, que só passou a surtir efeito após o trânsito em julgado, não retroagindo para situações anteriores, tal como a situação dos contribuintes que recolheram os tributos do IRPJ e da CSLL no lucro presumido com as mencionadas margens reduzidas.
Além disso, a situação destes contribuintes se encontra respaldada pela segurança jurídica do entendimento da própria RFB, que remonta desde 2014, na Solução de Consulta Cosit n° 123/2014, e que possui efeito vinculante pela própria RFB, sendo que caso decida por autuar os contribuintes em função da decisão do STF, não poderá retroagir em razão da mencionada modulação de efeitos, nem ir contra a sua própria manifestação de entendimento.
É importante também ressaltar que, em virtude do conteúdo decisório do STF, com a tributação geral da comercialização/licenciamento do software como serviço (ISSQN), os contribuintes que estejam enquadrados no lucro presumido perderam a argumentação de que a margem de presunção de sua atividade é típica de comércio, tendo em vista a anterior incidência do ICMS, razão pela qual é provável que a Receita Federal venha a rever seu posicionamento.
Considerando que a carga tributária deste tipo de atividade é conjugada entre vários entes federativos, bem como o caso concreto de cada modelo de negócio de comercialização/licenciamento de software necessita de uma análise mais próxima, no escopo de avaliar a menor carga tributária efetiva, nos colocamos à disposição para este intuito.
Por ser o que competia para o momento, permanecemos ao dispor para dirimir quaisquer dúvidas que surjam.
UBS ADVOGADOS
Renato Ungaretti: ungaretti@ubs.adv.br
Caio Cezar Pereira: csp@ubs.adv.br