O Supremo Tribunal Federal – STF incluiu na pauta de julgamento de 28/08/2024, o Recurso Extraordinário 592616 (tema 118), que questiona a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O STF já havia iniciado o julgamento deste tema no plenário virtual em 2021, tendo sido formado placar de 4 x 4. Contudo, houve um pedido de destaque do Ministro Luiz Fux levando a inclusão do tema a sessão do plenário a ser realizada na modalidade presencial.

Dos Ministros que votaram a época três se aposentaram, razão pela qual serão mantidos os votos favoráveis ao contribuinte dos Ministros Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.  A ministra Carmem Lúcia em atividade também possui decisão favorável aos contribuintes. Porém, possui a prerrogativa de alterar seu voto na sessão de julgamento. Os Ministro que votaram desfavoravelmente a tese dos contribuintes foram Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli e Luis Roberto Barroso que também poderão alterar seus votos na sessão de julgamento.

Os Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça deverão manifestar seu entendimento na sessão de julgamento a ser realizada no dia 28/08/2024, para concluir o entendimento acerca deste tema.  

Os contribuintes defendem que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo fato de o ISS qualificar como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

A posição divergente arguida em voto contrário é que a técnica de arrecadação do ISS difere do ICMS na medida em que não há norma que estabelece que o ISS siga mesma técnica de tributação do ICMS que é imposto sujeito a não cumulatividade.

Sugerimos aqueles que não ingressaram com ação judicial para excluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que avaliem essa possibilidade previamente ao julgamento a ocorrer. Isto porque, a posição do STF vindo a ser favorável aos contribuintes, com a eventual modulação de efeitos da decisão, poderá impedir a apresentação de novas ações visando o ressarcimento em questão.

Permanecemos à disposição para os esclarecimentos adicionais que sejam necessários.