Em 28/03/2024, foi publicada a Solução de Consulta COSIT 61 da Receita Federal, na qual a interpretação da Coordenação-Geral de Tributação proíbe a exclusão do adicional de ICMS destinado aos Fundos de Combate à Pobreza da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS.

Devido à sua natureza vinculante, essa orientação deve ser seguida por todos os auditores fiscais do país.

A Receita Federal fundamenta sua posição argumentando que o adicional do ICMS possui características distintas do próprio ICMS. Ela afirma que o adicional é cumulativo e possui uma vinculação específica, além de não estar sujeito à repartição prevista no artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal.

De acordo com o entendimento fiscal, essa distinção impede a aplicação da tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69 de repercussão geral, que determinou que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS.

 A Emenda Constitucional 31/2000 introduziu os artigos 82 e 83 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), concedendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a autoridade para estabelecer um adicional de até 2% na alíquota do ICMS. Isso tem como objetivo financiar o Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

O mencionado adicional é aplicado em operações envolvendo produtos e serviços especificados por meio de legislação federal como sendo supérfluos.

A justificativa da Receita Federal de que o tributo destinado a esse fundo não é equiparável ao ICMS é controversa, uma vez que aludida cobrança essencialmente constitui um adicional do próprio imposto estadual.

A posição do Fisco Federal almeja neste sentido restringir de forma indevida os efeitos do mencionado posicionamento do STF.

Essa interpretação pode ser alvo de questionamento judicial, especialmente porque o adicional de ICMS destinado aos Fundos de Combate à Pobreza não se configura como receita ou faturamento do contribuinte, que são os elementos que servem de base para a incidência das contribuições sociais do PIS e da COFINS.

No entanto, é crucial avaliar se o valor do adicional do ICMS direcionado ao Fundo está realmente sendo considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS, para garantir a pertinência da discussão judicial.

Ficamos à disposição para os esclarecimentos adicionais que sejam necessários.