No dia 22/08/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema 1266 objeto do recurso extraordinário 1426271, de relatoria da ministra Rosa Weber. Através deste recurso, o STF irá deliberar sobre a aplicação da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com relação ao diferencial de alíquota (DIFAL), nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais que não são contribuintes do imposto, após a publicação da Lei Complementar 190/2022.

A relevância deste assunto é tão significativa que a mesma disputa está sendo analisada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, todas sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Somente em 05/01/2022, ano posterior ao que o STF julgou o tema de repercussão geral 1093, foi publicada a citada Lei Complementar 190/22, trazendo modificações na Lei Complementar 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A discussão que será analisada pelo STF gira em torno da validade da cobrança do ICMS DIFAL de abril a dezembro de 2022. Isso ocorre devido à Lei Complementar 190/2022, que foi publicada no mesmo período de cobrança fiscal. Essa situação levanta incertezas quanto à validade da exigência desse imposto durante o período mencionado.

Para as empresas que não tenham iniciado tal discussão, é prudente o ingresso de ação judicial para pleitear-se o ressarcimento do valor do ICMS DIFAL pago no período de apuração de abril (início de vigência da Lei Complementar 190/22) a dezembro de 2022, corrigido pela Taxa Selic.

O ajuizamento de ação antes que o STF inicie o julgamento do tema 1266 evita a restrição do direito ao ressarcimento, na hipótese de vir a ser aplicada a chamada modulação de efeitos da decisão judicial que considere indevida tal exigência fiscal, e simultaneamente impeça a apresentação futura de ações judiciais para pleitear tal ressarcimento.