O STJ decidirá, com efeito vinculante, se é válida a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e Cofins

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou, sob a sistemática dos recursos repetitivos, os Recursos Especiais n.ºs 2150894/SC, 2150097/CE, 2150848/RS, e 2151146/RS vinculando-os ao Tema 1364, no qual será definida, com efeito vinculante, a seguinte controvérsia jurídica: “possibilidade de apuração de créditos de PIS /COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023”. 

Foi determinado o sobrestamento de todos os processos judiciais em curso, que tratem da matéria objeto do Tema 1364, em tramitação em todo o território nacional, abrangendo a primeira e a segunda instâncias. 

A afetação da matéria à sistemática dos recursos repetitivos decorre da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.394, que negou o reconhecimento da repercussão geral para este assunto, sob o fundamento de que a controvérsia envolve interpretação de normas infraconstitucionais, tais como a Medida Provisória nº 1.159/2023 e as Leis nº 14.592/2023, 10.637/2002 e 10.833/2003. 

Após o STF ter julgado o Tema 69 de Repercussão Geral, no qual fixou-se a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, em 30/05/2023, foi publicada a Lei nº 14.592/2023. Por meio dos artigos 6º e 7º desta lei, alterou-se o artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, para estabelecer que o valor do ICMS incidente na operação de aquisição não gera direito a crédito de PIS/COFINS, no regime não cumulativo. 

Diante desse cenário, os contribuintes sustentam, nos recursos afetados pelo STJ, que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, promovida pela Lei nº 14.592/2023, é indevida, por: (i) invadir matéria reservada à lei complementar; (ii) afrontar a sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS; e (iii) e violar o princípio da anterioridade nonagesimal. 

Desde 2021, por meio do Parecer Cosit nº 10/2021, o Fisco defende que a exclusão do ICMS na apuração de créditos de PIS e COFINS, se dá em decorrência lógica do julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral. O parecer dispõe que: “na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição.” 

A discussão ainda é controvertida no âmbito do Poder Judiciário. Com a recente afetação da matéria, o Superior Tribunal de Justiça definirá, de forma definitiva, a legalidade da exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS. 

Recomendamos que as empresas que ainda não ingressaram com ação judicial sobre esse tema analisem o impacto econômico da discussão. Caso o STJ decida favoravelmente aos contribuintes e opte por modular os efeitos da decisão, poderá haver restrições à propositura de novas ações que objetivem a restituição de créditos não aproveitados no período de 2023 a 2026 – intervalo que antecede a entrada em vigor da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), destinada a substituir as contribuições sociais do PIS e da COFINS. 

Permanecemos à disposição para fornecer os esclarecimentos adicionais que sejam necessários.